Развитие альтернативных способов разрешения споров

 Развитие альтернативных способов разрешения споров

История развития альтернативного разрешения споров

Первой страной, где начали осуществляться различные программы по развитию альтернативного разрешения споров (АРС), традиционно считаются США. Основными целями таких программ были разгрузка правоохранительной системы и облегчение для сторон процедуры урегулирования споров. Инициаторами и активными участниками реализации программ выступали общественные и религиозные организации. Таким образом, альтернативное разрешение споров в США появилось (в начале 1970-х гг.) как инициатива «снизу», что в дальнейшем предопределило децентрализацию правового регулирования. В некоторых штатах программы были поддержаны местными властями, в результате чего в их осуществление были вовлечены и суды. Распространение медиации в США можно разделить на три периода:

1) вначале у населения возникла потребность во внесудебной процедуре разрешения споров как альтернативе судебному процессу;

2) затем в политологии и юриспруденции была признана данная необходимость и разработаны методы медиации как самостоятельной и четко структурированной услуги;

3) предоставляемые услуги оказались интересными и для тех участников конфликта, которые первоначально не были заинтересованы в альтернативных способах разрешения споров. В результате посредничество и его профессиональная форма — медиация стали одним из основных элементов американской культуры.

В 1990 г. в штате Джорджия была создана Совместная комиссия по АРС, занимавшаяся изучением возможности внедрения способов альтернативного разрешения споров в рамках судебного разбирательства и запуском пилотных программ. Эти усилия привели к тому, что Верховный суд Джорджии принял правила, установившие план использования альтернативного разрешения споров в штате. План предусматривает создание Комиссии по урегулированию споров в качестве специального координирующего органа. Комиссия занимается разработкой принципов сертификации АРС-программ и их сертификацией, разработкой критериев обучения и поведения посредников. В плане предлагалось каждому суду принимать свои АРС-программы и представлять их на одобрение Комиссии. План не закрепляет какую-либо одну форму посредничества, но предоставляет судам возможность создания программ, учитывающих специфические нужды местных сообществ. В соответствии с планом также было учреждено Управление урегулирования споров, на которое было возложено внедрение принципов АРС, сертификация посредников и сбор информации об АРС-программах. В 1972 г. в США было создано Общество профессиональных посредников в области урегулирования споров. В 1977 г. при авторитетном объединении адвокатов — Американской ассоциации адвокатов был сформирован специальный комитет (Special CommitteeontheResolutionofMinorDisputes). В настоящее время федеральное регулирование АРС осуществляется посредством модельного акта — Единообразного закона о посредничестве 2001 г.

Довольно активно АРС развивается в странах с англосаксонской правовой системой — в Канаде, Индии.В Индии концепция посредничества впервые была закреплена в Акте о промышленных спорах. На примирителей, назначенных в соответствии с разд. 4 Акта, была возложена «обязанность посредничества и поощрения урегулирования промышленных споров». В 1987 г. был принят Акт об органах правовой помощи, в соответствии с которым был учрежден Национальный орган правовой помощи, патронируемый председателем Верховного суда. Среди прочего данный орган должен «поощрять разрешение споров посредством переговоров, арбитража и примирения». В 1996 г. был принят Акт об арбитраже и примирении. Положения об АРС были введены в Гражданский процессуальный кодекс 1908 г.В странах Западной Европы первые специальные законы об альтернативном разрешении споров появились лишь в 1990-х гг. (во Франции, Италии), в некоторых странах они пока отсутствуют. Тем не менее процесс внедрения альтернативных способов разрешения споров развивается практически везде. Специальные законы об альтернативном разрешении споров уже приняты в Белоруссии и Молдавии. Активно обсуждаются аналогичные законопроекты в Испании, Австрии, на Украине. В Германии вплоть до конца 1990-х гг. общий интерес к альтернативным способам разрешения споров был относительно скромным, посредничество применялось преимущественно в спорах о разводе. Интерес к альтернативному разрешению споров возник в 1979 г. на ежегодном конгрессе судей в Эссене. В 1981 г. Верховным судом было отмечено, что эффективность судебной системы, возможно, удастся повысить при помощи альтернативных способов разрешения споров, особенно медиации. В 1999 г. федеральный парламент принял законодательство, позволяющее германским землям вводить обязательное судебное посредничество. В Италии законодательство об альтернативном разрешении споров появилось сравнительно недавно. В его основу был положен закон No 38 от 17 января 2003 г., регулирующий посредничество по корпоративным и страховым спорам. Положения закона были развиты в двух декретах министерства юстиции от 23 июля 2004 г. (No 222 и No 223), в которых были регламентированы ведение реестра медиаторов и обязательная для публичных посреднических организаций система оплаты услуг.

24 июля 2006 г. был принят декрет, закрепивший условия внесения посреднической организации в реестр медиаторов. В Испании законодательное регулирование альтернативного разрешения споров пока отсутствует. Закон о гражданском судопроизводстве 2000 г. устанавливает, что в течение одного года с момента вступления в силу данного закона правительство передаст в Генеральные кортесы проект закона о добровольной юрисдикции (Leysobrejurisdicciónvoluntaria). В 2002 г. была создана редакционная комиссия, действующая в рамках Генеральной комиссии по кодификации, которая разработала проект закона. Его текст был представлен в качестве проекта министерства юстиции и опубликован в октябре 2005 г. При прохождении проекта через комиссию юстиции конгресса и сенат было предложено более 500 поправок, и в итоге проект правительством был отозван. В некоторых странах развитие альтернативного разрешения споров происходило в виде обращения к традиционной системе разрешения споров. В Индии в качестве прообраза рассматривают деятельность панчаятов (panchayat) — органов, состоявших из самых богатых, влиятельных или пожилых членов общины, приглашаемых для урегулирования разногласий. Панчаяты пытались разрешить споры в соответствии с племенным правом и общими интересами рода в поддержании гармонии и процветания.

В Киргизии в 2002 г. был принят Закон «О судах аксакалов», особо подчеркивающий связь данного института с «обычаями и традициями народов Киргизии». Значение данного института для удаленных от региональных центров сельских территорий, где нет квалифицированных юристов и отсутствует доступ населения к правовой информации, оценивается как чрезвычайно высокое.

В сельской местности небольшие спорные ситуации, не найдя своевременного разрешения, могут спровоцировать большие конфликты, в которые вовлекаются родственники, и перерасти в непримиримую родоплеменную вражду со всеми вытекающими последствиями. Поэтому особенно важно на самых ранних этапах развития конфликта, особенно в сельской местности, организовать неформальную деятельность судов аксакалов для решения всех конфликтных ситуаций путем убеждения, общественного воздействия, достижения примирения сторон и вынесения справедливого, не противоречащего законам решения, хотя, конечно, деятельность данных органов не лишена и некоторых недостатков. В странах, где государство поощряло посредничество, соответствующие службы могли создаваться при судах или административных органах. В других странах они поддерживались не судами, а министерствами или независимыми агентствами. Если посредничество развивалось независимо от властей, оно первоначально обеспечивалось профессиональными консультантами и специалистами в области социального обеспечения, работающими в местных сообществах, хотя их деятельность мог координировать какой-либо национальный орган. В некоторых государствах медиацию проводили независимые службы, соответственно, общая модель отсутствовала. В то же время альтернативные способы разрешения конфликтов не могут стать полноценной заменой судебной системе. На этот аспект обратил внимание Комитет министров Совета Европы в Рекомендациях о медиации в гражданских делах. Даже если стороны прибегают к использованию посредничества, необходимо обеспечивать доступ к государственной судебной системе, так как она предоставляет конечную гарантию защиты прав сторон. В юридической литературе указываются следующие ограничения альтернативного разрешения споров. Альтернативные формы не подходят для споров, содержащих сложные правовые вопросы, они более применимы в ситуациях установления фактов, но не прав.

Альтернативные средства не эффективны при урегулировании споров с множеством лиц, представляющих одну из сторон, так как трудно добиться соглашения между двумя участниками спора и задача усложняется, если их будет больше. Иногда исходящее от одной стороны предложение использовать альтернативные способы разрешения споров рассматривается другой стороной как проявление слабости позиции, признание вины, как уклонение от рассмотрения спора в государственном суде. Поскольку альтернативные способы разрешения споров консенсуальны по своей природе, их применение всегда требует сотрудничества. С одной стороны, это достоинство, с другой — ограничивающий факт. Если стороны не желают контактировать друг с другом, использование альтернативных способов не имеет смысла. В качестве сдерживающих причин указываются также стремление одной из сторон установить судебный прецедент, привлечь общественное внимание к той или иной проблеме или необходимость «замедленной тактики», когда какой-либо стороне выгодна отсрочка в разрешении спора.

Нормативное регулирование альтернативного разрешения споров

Можно выделить три уровня нормативного регулирования альтернативного разрешения споров:

1.  Международный уровень.

Универсальная или региональная конвенция об альтернативном разрешении споров отсутствует, регулирование осуществляется главным образом при помощи актов так называемого «мягкого» права, наиболее важными из которых являются:

Рекомендация No R (98) 1 Комитета министров Совета Европы государствам-членам от 21 января 1998 г. о семейной медиации;

Рекомендация No R (99) 19 Комитета министров Совета Европы государствам-членам от 15 сентября 1999 г. о медиации в уголовных делах;

Рекомендация No Rec (2002) 10 Комитета министров Совета Европы государствам-членам от 18 сентября 2002 г. о медиации в гражданских делах;

Резолюция Экономического и социального совета ООН от 4 мая 1999 г. «Разработка и осуществление мер посредничества и восстановительного правосудия в области уголовного правосудия»;

Резолюция Экономического и социального совета ООН от 24 июля 2002 г. «Основные принципы применения программ восстановительного правосудия в уголовных делах»;

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г.;

Принципы международного гражданского процесса Американского института права/УНИДРУА, утвержденные административным советом УНИДРУА в 2004 г.

В отличие от указанных рекомендательных актов Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 21 мая 2008 г. о некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах является актом прямого действия. Данный документ оказывает важное влияние на развитие альтернативного разрешения споров в странах-членах ЕС.

2.  Национальный уровень

В одних странах положения об альтернативном разрешении споров включены в общее процессуальное законодательство (процессуальные кодексы), в других — закреплены в специальных нормативных правовых актах. В федеративных государствах регулирование альтернативного разрешения споров, как правило, осуществляется на децентрализованной основе — инициативой и зачастую дискрецией в данной области обладают субъекты федерации (в Германии, Канаде, Австралии). В США принят Единообразный закон о посредничестве 2001 г., представляющий собой проявление традиционной для этой страны юридической техники.

3.  Корпоративный уровень.

Организации могут принимать собственные правила, регулирующие альтернативное разрешение споров в рамках установленных государством стандартов (например, Регламент посреднического разбирательства Казахстанского международного арбитража, Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 г.). В некоторых странах регулирование альтернативного разрешения споров может осуществляться судами (например, Правила посредничества, применяемые в федеральном суде Западного округа штата Мичиган). Обычно государства не регламентируют содержание соответствующих корпоративных правил, так как они изначально должны соответствовать действующему законодательству. Своеобразным исключением является Италия, где законодательство требует от посреднической организации принятия собственных правил о посредничестве, которые должны быть основаны на принципах неформальности, быстроты, конфиденциальности, беспристрастности и адекватности медиатора. В правилах должны определяться: место проведения процедуры;

критерии назначения медиатора, которые должны гарантировать его беспристрастность и способность к корректному и быстрому осуществлению процедуры; условия начала процедуры (только после подписания посредником заявления о беспристрастности);

право сторон потребовать от медиатора сделать заключительное предложение в случае неуспешного посредничества; право сторон на доступ к материалам дела; конфиденциальность информации, направленной сторонами посреднику.

Возможным является альтернативное разрешение любых споров: гражданских, семейных, уголовных, административных и конституционных. Наиболее эффективным и разработанным, однако, является альтернативное разрешение споров, возникающих из гражданско-правовых и семейных отношений, так как данные отношения возникают на основе соглашения сторон, носят горизонтальный характер и нацелены на будущее. Использование альтернативных форм вполне укладывается в рамки этих особенностей: разрешение спора при помощи альтернативных способов развивается и завершается на основе соглашения сторон, его целью является сохранение нормальных (дружественных) отношений. Уголовные споры и административные споры с трудом поддаются урегулированию при помощи альтернативных форм;

даже если это происходит, побочным результатом может быть искажение ряда процессуальных и материальных правовых принципов. В государстве могут действовать несколько нормативных правовых актов, регулирующих альтернативное разрешение различных категорий споров. Нормативно-правовое регулирование посредничества по гражданским делам, как правило, не является дифференцированным, хотя есть и исключения. Специальное регулирование может разрабатываться применительно к предпринимательским спорам (как в Италии, Белоруссии), а также применительно к спорам, в которых присутствует иностранный элемент. В последнем случае широкое использование альтернативных способов разрешения споров объясняется стремлением сторон уйти от ограничений национальных судебных процедур, незнакомых одной из них и, возможно, ориентированных на защиту другой. Кроме того, конфликты в данной сфере могут быть связаны с культурными и иными различиями, нейтрализация которых может быть успешно осуществлена именно при помощи альтернативных способов разрешения споров. В сфере частноправовых отношений существует слишком много рисков, связанных с производством в иностранных судах, где судьи могут испытывать трудности с применением иностранного права и толкованием сложной документации либо благоприятно относиться к стороне-резиденту. В Рекомендации о медиации в гражданских делах Комитет министров Совета Европы указал: «Государства должны содействовать созданию механизмов, призванных способствовать практике медиации для разрешения споров, в которых присутствует международный элемент.

Государства должны развивать сотрудничество между существующими службами, занимающимися медиацией в гражданских делах, чтобы шире использовать возможности международной медиации». Использованию альтернативных способов для рассмотрения международных коммерческих споров посвящены два акта «мягкого права»: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г. и Принципы международного гражданского процесса Американского института права/УНИДРУА, утвержденные Административным советом УНИДРУА в 2004 г. Типовой закон ЮНСИТРАЛ в целях содействия применению согласительной процедуры и обеспечения большей предсказуемости и определенности при ее применении закрепляет единообразные правила в отношении согласительного процесса. В Типовом законе содержатся порядок и условия проведения согласительной процедуры, включая назначение мировых посредников, условия начала и окончния согласительной процедуры, проведения согласительной процедуры, осуществления связи между посредником и другими сторонами, конфиденциальность и допустимость использования информации в других разбирательствах, а также вопросы, характерные для периода после окончания согласительной процедуры, такие как исполнение посредником обязанностей арбитра, а также обеспечение выполнения мировых соглашений. Законы на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре приняты в Венгрии (2002 г.), Канаде (2005 г.), Хорватии (2003 г.), Никарагуа (2005 г.) и Словении (2008 г.). Единообразное законодательство, на разработку которого оказали влияние Типовой закон и лежащие в его основе принципы, подготовлено в США (Единообразный закон о посредничестве, принятый в 2001 г. Национальной конференцией уполномоченных по единообразному законодательству штатов) и принято в штатах Иллинойс, Айова, Небраска, Нью-Джерси, Огайо и Вашингтон. Принципы международного гражданского процесса Американского института права/УНИДРУА направлены на сглаживание противоречий между процессуальными нормами различных правовых систем и учитывают специфику судебного разрешения международных споров по сравнению со спорами внутреннего характера. Они могут использоваться не только при проведении кодификационных работ в странах, где отсутствуют развитые процессуальные традиции, но и в качестве стимула для реформ в тех странах, где такие традиции имеются; также они могут быть использованы по аналогии в международном коммерческом арбитраже. Так, принцип примирения гласит:

«24.1 Суд, при условии соблюдения права сторон на продолжение разбирательства, содействует их примирению, когда оно представляется возможным.

24.2 На любой стадии процесса суд содействует использованию сторонами альтернативных средств разрешения спора.

24.3 Стороны перед началом или после начала судебного разбирательства сотрудничают в части достижения урегулирования спора или примирения. В своем решении об отнесении судебных расходов суд может учесть необоснованный отказ одной из сторон сотрудничать или ее недобросовестное поведение во время попыток достижения примирения. По общему правилу, процедура посредничества проводится по согласию сторон.

Инициатива при этом может исходить как от каждой из сторон, так и от суда. Обязательность проведения процедуры посредничества по гражданским делам довольно редко предусматривается зарубежным законодательством. Действительно, при отсутствии согласия сторон посредничество, как правило, будет безуспешным. Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах указывает, что суд, рассматривающий иск, может, если это представляется целесообразным и с учетом всех обстоятельств дела, предложить сторонам прибегнуть к медиации для разрешения их спора. Суд также может пригласить стороны принять участие в информационной сессии по вопросам использования медиации. Данная директива содержит специальное указание на то, что ее применение не должно наносить ущерб национальному законодательству, если оно предусматривает обязательное использование медиации или она является предметом поощрения или санкций, при условии, что такое законодательство не препятствует праву сторон на доступ к судебной системе. Ст. 131-1 Гражданского процессуального кодекса Франции прямо закрепляет право судьи, рассматривающего спор, с согласия сторон назначить третье лицо с целью заслушивания сторон и сопоставления их точек зрения, для того чтобы дать им возможность разрешить существующий между ними спор.

В решении от 22 октября 1986 г. Парижский суд (Tribunal de grande instance) указал: «Когда в ходе прений каждая из сторон выразила намерение прийти к соглашению, которое может реализоваться только после сопоставления взаимных притязаний сторон, перед тем как выносить решение по требованиям сторон, следует, в духе добросовестности, определить меры посредничества; в задачу посредника входит заслушивание сторон, констатация их взаимных притязаний, установление позиций, их объединяющих и разъединяющих, и в случае необходимости — предложение решений, способных сблизить их и положить конец спору. В противном случае посредник составляет отчет о своей миссии, который передается суду и каждой из сторон, для того чтобы при необходимости, при отсутствии дружественного урегулирования спора, он вынес решение по поводу их притязаний».

В решении от 28 января 2003 г. Кассационный суд Франции установил, что соглашение сторон о проведении судебного посредничества не означает отказ от арбитража.

В Италии суд может потребовать от сторон обратиться к посред ничеству, только если имеется соответствующее положение договора и если одна из сторон спора на этом настаивает. Посредническая организация обязана осуществлять посредничество каждый раз, когда ее запрашивают об этом. В Болгарии в соответствии с законом «О медиации (посредничестве)» процедура медиации начинается по инициативе сторон спора, каждая из которых может направить в суд или другой орган, к компетенции которого отнесено разрешение спора, предложение о разрешении спора посредством медиации. Согласие сторон на разрешение посредством медиации спора, который в будущем может возникнуть между ними, может быть записано в договоре. В законе Индии «Об арбитраже и примирении» начало примирительных процедур регулируется следующим образом: сторона, инициирующая примирение, должна направить другой стороне письменное предложение примириться, вкратце определив объект спора. Примирительные процедуры начинаются, когда другая сторона принимает в письменной форме предложение примириться, но если она отвергает предложение, то процедуры не проводятся. Если сторона, инициирующая примирение, не получает ответа в 30-дневный срок со дня отправления ею предложения или в течение периода времени, который определен в предложении, она может истолковать это как отклонение предложения. Об этом решении она должна письменно проинформировать другую сторону. Согласно Закону Молдавии «О медиации» стороны могут прибегнуть к медиации добровольно, в том числе при инициировании процесса в судебных или арбитражных инстанциях, причем на любом его этапе. В любом гражданско-правовом договоре стороны могут предусмотреть условие о проведении процедуры медиации.

Правомочные органы, в том числе судебные, должны информировать стороны о возможности и преимуществах использования процедуры медиации и рекомендовать прибегнуть к ней с целью разрешения спора между ними. С просьбой о проведении процедуры медиации может обратиться любая из сторон. Процедура медиации может проводиться по инициативе судебной инстанции или органа уголовного преследования, но с согласия сторон. В случае если одна из сторон предложила прибегнуть к процедуре медиации, а согласие другой стороны не поступило в 15-дневный срок, то считается, что последняя отказалась от проведения процедуры медиации, но предложение может быть направлено ей повторно. В случае если обе стороны дают согласие на проведении процедуры медиации, заключается договор о медиации. По белорусскому законодательству урегулирование спора в порядке посредничества проводится должностным лицом хозяйственного суда по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе суда и с согласия сторон. С 1993 г. в Своде законов штата Вирджиния предусмотрено право на свободное разбирательство споров, дающее возможность спорящим сторонам, если они этого пожелают, пользоваться альтернативными процедурами разрешения споров. Положениями по авторизованным судам был определен перечень дел, по которым можно проводить сессию для оценки сущности спорного вопроса с участием спорящих сторон. Такая сессия представляет собой предварительную встречу, ориентированную на то, чтобы нейтральные специалисты могли помочь спорящим сторонам оценить сущность спорного вопроса и решить, будут ли они добиваться разрешения спора через посредническую процедуру или же предпочтут судебное разбирательство. Законодательство Германии, Японии, Аргентины и проект закона Испании помимо добровольного посредничества допускают обязательное посредничество, назначаемое при отсутствии согласия сторон. Очевидно, что посредничество назначается, когда есть основания полагать, что стороны смогут прийти к соглашению. В Германии обязательное посредничество возможно в отношении следующих споров:

1) если предмет спора оценивается на сумму более 750 евро;

2) некоторых споров между соседями;

3) споров по поводу клеветы, если предполагаемая клевета была распространена не через СМИ. Вводный закон к 1 Гражданскому процессуальному кодексу («EGZPO») устанавливает, что обязательное посредничество не применяется для разрешения семейных споров и споров, регулируемых специальными процессуальными нормами.

Этот закон также уполномочивает парламенты земель принимать законодательство, в соответствии с которым обращение к посредничеству в вышеуказанных случаях является обязательным условием открытия судопроизводства. Таким образом, введение обязательного посредничества является правом, но не обязанностью земель. В проекте Закона Испании «О добровольной юрисдикции» сфера его действия определяется следующим образом: положения закона применяются, когда на какой-нибудь стадии судопроизводства стороны подадут ходатайство о приостановлении производства по делу для того, чтобы предпринять попытку достичь соглашения, вырабатываемого при посредничестве третьего лица. Суд может по собственной инициативе, приостановив производство по делу, дать указание сторонам прибегнуть к посредничеству, если после первоначальных заявлений сторон не оказалось возможным достичь соглашения в момент, установленный для этого законом, и если, заслушав стороны в мотивированном постановлении, суд определит, что все еще возможно и уместно достичь решения на основе переговоров с участием посредника. При этом учитывается, в частности, природа спора, публичный интерес, который в нем присутствует, и индивидуальные и социальные последствия конфликта в той среде, в которой он возник. Осуществление посреднической деятельности ни в коем случае не допускается, если стороны не имеют прав распоряжения объектом спора. В соответствии с законом Аргентины «О медиации и примирении» посредничество является обязательной процедурой перед каждым судебным процессом. Стороны освобождаются от прохождения этой процедуры, если докажут, что перед возбуждением дела попытка урегулирования уже была предпринята посредниками, зарегистрированными министерством юстиции. В Японии ходатайство о примирении может быть подано в суд одной или обеими сторонами письменно или устно.

Когда речь идет о гражданских делах, ходатайство может быть подано в любое время. Посредничество также может быть назначено судом в ходе судебного разбирательства независимо от согласия сторон. Однако суд может сделать это только на начальной стадии разбирательства. На последующих стадиях разбирательства согласие сторон является необходимым. Правила посредничества, применяемые в федеральном суде Западного округа штата Мичиган, закрепляют аналогичную модель. Дело может быть отобрано для передачи на проведение процедуры посредничества:

  • по соглашению сторон и с одобрения суда;
  • по ходатайству одной из сторон с извещением противной стороны;
  • по инициативе суда без извещения сторон.

Возражение против передачи дела на проведение процедуры посредничества оформляется постановлением суда в виде ходатайства о пересмотре решения в течение 10 дней со дня принятия постановления суда. Копия ходатайства о пересмотре направляется адвокату другой стороны и суду. Процедура посредничества откладывается до принятия решения по поводу ходатайства о пересмотре, если суд не постановит иначе. Обращение к посредничеству обычно влечет два процессуальных последствия: приостановление начатого судебного процесса и запрет сторонам обращаться в суд до окончания процедуры посредничества. В Италии если одна из сторон потребовала проведения посредничества, предусмотренного договором, суд приостанавливает судебный процесс и назначает срок от 30 до 60 дней для подачи запроса о посредничестве в любую посредническую организацию или тому лицу, которое указано в договоре. Если такой запрос не подается, судебный процесс может быть возобновлен любой из сторон. Если попытка посредничества не удалась, вместе с ходатайством о возобновлении судебного процесса сторона должна направить копию протокола о посредничестве, отражающего данное обстоятельство. В любом случае приостановление заканчивается через шесть месяцев. В Индии в течение примирительного производства стороны не должны возбуждать какое-либо арбитражное или судебное разбирательство в отношении спора, являющегося объектом примирительного производства, исключая случаи, когда какая-либо сторона считает, что такое производство является необходимым для охраны ее прав. В Молдавии согласие сторон гражданского спора, рассматриваемого в судебной или арбитражной инстанции, на проведение процедуры медиации является основанием для приостановления по заявлению обеих сторон рассмотрения гражданского дела. Иногда в качестве причины обращения к посредничеству законодатель указывает прерывание срока исковой давности. В законодательстве некоторых государств определен процессуальный порядок назначения посредничества.

Так, например, во Франции определение о проведении посредничества содержит сведения о соглашении сторон, назначении посредника, первоначальном сроке посредничества и дате нового судебного заседания по делу. В нем также фиксируется сумма, которую следует внести на депозит для обеспечения вознаграждения посредника и размер которой по возможности соответствует предполагаемому вознаграждению, и указывается сторона или стороны, которые депонируют данную сумму с предоставляемой отсрочкой. Если назначено несколько сторон, в определении указывается, в какой пропорции каждая сторона должна осуществить депонирование. Если депонирование не произведено, определение является недействительным и судебное производство продолжается. После оглашения определения о назначении посредника канцелярия суда направляет его копию простым письмом сторонам и посреднику. Посредник незамедлительно сообщает судье о своем согласии. Судья, как только он информируется канцелярией о депонировании, должен созвать стороны. Определение, предписывающее, продлевающее или прекращающее посредничество, не подлежит апелляции. Юридическим фактом, влияющим на возникновение отношений судебного посредничества, является распоряжение суда. В этой связи необходимость заключения договора между сторонами и посредниками может отсутствовать, особенно в случае обязательного посредничества. В некоторых странах, однако, законодатель исходит исключительно из концепции договорных отношений между посредником и сторонами и определяет содержание соответствующего договора. Договор о медиации в Молдавии заключается между медиатором с одной стороны и сторонами, находящимися в конфликте, с другой стороны после их встречи с медиатором или после согласия на осуществление медиации, полученного от приглашенной на процедуру стороны. Договор о медиации должен содержать следующую информацию:

данные о находящихся в конфликте сторонах и их представителях, при наличии таковых;

сведения о предмете конфликта;

обязательство сторон выплатить гонорар медиатору, размер гонорара или способ его исчисления.

Процесс медиации начинается со дня заключения договора о медиации между находящимися в конфликте сторонами. Течение срока исковой давности приостанавливается со дня заключения договора о медиации на весь период проведения медиации. После оглашения определения о назначении посредника канцелярия суда направляет его копию простым письмом сторонам и посреднику. Посредник незамедлительно сообщает судье о своем согласии. Судья, как только он информируется канцелярией о депонировании, должен созвать стороны. Определение, предписывающее, продлевающее или прекращающее посредничество, не подлежит апелляции. Юридическим фактом, влияющим на возникновение отношений судебного посредничества, является распоряжение суда. В этой связи необходимость заключения договора между сторонами и посредниками может отсутствовать, особенно в случае обязательного посредничества. В некоторых странах, однако, законодатель исходит исключительно из концепции договорных отношений между посредником и сторонами и определяет содержание соответствующего договора. Договор о медиации в Молдавии заключается между медиатором с одной стороны и сторонами, находящимися в конфликте, с другой стороны после их встречи с медиатором или после согласия на осуществление медиации, полученного от приглашенной на процедуру стороны. Договор о медиации должен содержать следующую информацию:

  • данные о находящихся в конфликте сторонах и их представителях, при наличии таковых;
  • сведения о предмете конфликта;
  • обязательство сторон выплатить гонорар медиатору, размер гонорара или способ его исчисления.

Процесс медиации начинается со дня заключения договора о медиации между находящимися в конфликте сторонами. Течение срока исковой давности приостанавливается со дня заключения договора о медиации на весь период проведения медиации.

Выбор посредника

После принятия решения о проведении процедуры посредничества необходимо выбрать и назначить конкретного посредника. Здесь возможны два основных варианта: а) посредники выбираются сторонами и одобряются судом (в Болгарии, Индии); б) посредники выбираются и назначаются судом, при этом одобрение сторон может требоваться (во Франции, Белоруссии), а может и не требоваться (в Японии).

Оба варианта имеют свои преимущества. Стороны, как правило, больше доверяют выбранным ими лицам. В то же время существует презумпция профессиональности и беспристрастности посредника, назначенного судом. В некоторых странах допускается коллегиальное посредничество: в таком случае посреднический комитет формируется как третейский суд (в Индии) либо как суд, действующий с участием народных заседателей (в Японии). В государствах, допускающих и добровольное, и обязательное посредничество, назначение посредника может осуществляться как самими сторонами, так и судом (в Испании). В Болгарии процедура медиации осуществляется одним или  несколькими медиаторами, указанными сторонами. Закон Индии «Об арбитраже и примирении» содержит следующие положения о количестве примирителей:

должен быть один примиритель, если только стороны не согласятся, что будет два или три примирителя;

когда имеется более одного примирителя, они, по общему правилу, должны действовать совместно.

Что касается назначения примирителей, то в примирительных разбирательствах с одним примирителем стороны могут согласиться по поводу кандидатуры единственного примирителя;

в процедурах с двумя примирителями — каждая сторона может назначить одного примирителя; в примирительных процедурах с тремя примирителями — каждая сторона может назначить одного примирителя и стороны могут согласиться по поводу кандидатуры третьего примирителя, который должен действовать как председательствующий примиритель.

Стороны могут заручиться содействием института или лица с подходящей квалификацией и, в частности, просить такой институт или лицо рекомендовать кандидатуры примирителей;

или согласиться, что назначение одного или более примирителей будет осуществляться непосредственно таким институтом или лицом при условии, что они будут стремиться обеспечить назначение независимого и беспристрастного примирителя и, в отношении единственного или третьего примирителя, будут учитывать целесообразность назначения примирителя иной национальности, чем национальности сторон.

По законодательству Франции судья, рассматривающий спор, может с согласия сторон назначить третье лицо с целью заслушивания сторон и сопоставления их точек зрения для того, чтобы дать им возможность разрешить существующий между ними спор. Посредничество может быть доверено как физическому лицу, так и ассоциации. Если назначенным посредником является ассоциация, на одобрение судьи представляется имя физического лица или лиц, которые обеспечат от ее имени осуществление данной процедуры. В Белоруссии назначение посредника осуществляется хозяйственным судом с согласия сторон в течение десяти дней со дня поступления в суд искового заявления. В Японии суд формирует комитет по посредничеству (посреднический комитет), который обычно состоит из председательствующего судьи и одного или двух медиаторов, не являющихся судьями, или, реже, из одного судьи. Согласно положениям проекта Закона Испании «О добровольной юрисдикции» стороны должны указать посредника либо предоставляющий его институт или организацию при подаче ходатайства о приостановлении производства по делу, составленного по форме, предусмотренной процессуальным законодательством. В таком случае суд производит назначение в том же постановлении, которое определяет обоснованность приостановления производства по делу для осуществления посредничества. Когда посредничество осуществляется по инициативе суда,  последний может самостоятельно указать посредника, обратившись для этого к институту или органу, который он считает подходящим, или предварительно заслушав стороны, для того чтобы выяснить, желают ли они указать посредника по совместному соглашению.

В Вирджинии гарантированный подбор посредника может осуществить Совет по юрисдикции штата. Если посредник сертифицирован, он может получить направление на разбирательство спорного вопроса от суда штата. Очень подробные положения, относящиеся к выбору посредника и ориентированные на модель третейского разбирательства, содержат Правила посредничества, применяемые в федеральном суде Западного округа штата Мичиган. В соответствии с ними посредничество осуществляется коллегией посредников, состоящей из трех юристов, проживающих в Западном округе штата Мичиган и имеющих по меньшей мере пятилетнюю практику. Решение может приниматься двумя или тремя посредниками. Список посредников, в котором всегда содержится минимум 50 фамилий и который обновляется время от времени, находится у клерка. Клерк отбирает юристов для включения в список способом, указанном судьями суда. Когда дело передается на проведение посредничества, адвокат истца и адвокат ответчика могут выбрать из списка посредников по одному имени. Третий посредник, который будет являться председателем коллегии, избирается по соглашению между адвокатами сторон. Если адвокаты не могут прийти к согласию, то он выбирается по соглашению между двумя уже избранными посредниками; если и они не приходят к согласию, третьего посредника выбирает клерк. Однако судья, имеющий полномочие на рассмотрение данного дела, также может назначить третьего посредника, не  обязательно из списка — он может являться магистратом данного округа. Если выбранные посредники от каждой из сторон не могут или не желают принимать участие в данном деле, то адвокаты сторон или клерк выбирают других из списка. Если в споре участвуют более чем две стороны и адвокаты от истцов или от ответчиков не могут прийти к согласию по поводу какого-либо посредника, тогда каждый из них предлагает по одному имени из списка посредников, а клерк выбирает из предложенных имен. В случаях с множеством сторон или претензий суд может назначить другой метод выбора посредников. Выбор или назначение всех посредников в данную коллегию завершается в течение 30 дней после издания постановления о передаче дела на проведение процедуры посредничества. Если сторона не может выбрать посредника, суд может постановить, чтобы клерк назначил посредника для такой стороны.

Требования к посредникам

В большинстве случаев к посредникам предъявляются требования следующих трех видов:

1) требования общего характера (возраст, дееспособность, место жительство);

2) требования добропорядочности (отсутствие непогашенных судимостей, независимость);

3) наличие профессиональных навыков (образование, подготовка, опыт).

Первая группа требований не всегда формулируется четко. Вместе с тем понятно, что к посредничеству не будет допущено недееспособное лицо. В соответствии с п. «а» ст. 12 закона Молдавии «О медиации» осуществлять медиацию может лицо, которое обладает полной дееспособностью. Дееспособность выдвигается в качестве требования и в законе Болгарии «О медиации (посредничестве)». Кроме того, болгарский законодатель требует, чтобы посредник имел разрешение на постоянное пребывание в Болгарии, если он является иностранным гражданином (данное требование не применяется к гражданам государств — членов Европейского союза, других государств европейского экономического пространства и Швейцарии). В соответствии с законодательством Японии посреднику должно быть от 40 до 70 лет. Вторая группа требований формулируется в зарубежном законодательстве практически всегда: посредник, как правило, не должен иметь непогашенной судимости, должен соответствовать требованиям порядочности и добросовестности, быть независимым от сторон.

  • Статья 131-5 Гражданского процессуального кодекса Франции закрепляет следующие требования к кандидатуре посредника:
  • не быть осужденным или недееспособным, не подвергаться ограничениям прав вследствие записи в досье криминалистического учета;
  • не быть виновным в совершении деяний, противоречащих чести, порядочности и морали, повлекших дисциплинарные или административные санкции, как то: увольнение, исключение, отзыв, лишение права или разрешения;
  • представить гарантии независимости, требуемые для осуществления посредничества.

В Болгарии посредником может быть только лицо, не являющееся осужденным за преступления общего характера, а в Молдавии медиатор не должен иметь судимости. В соответствии с законодательством Баварии посредники должны быть способны обеспечить нейтральность и беспристрастность посредничества.

В отношении третьей группы требований имеются существенные различия в законодательстве разных стран. Существуют три основные модели деятельности посредников, определяющие профессиональные требования к ним.

1. К посредничеству допускаются любые лица, обладающие, по мнению суда или сторон, необходимыми навыками. Одобряя кандидатуру посредника, суд оценивает ее на предмет соответствия требованиям добропорядочности и наличия житейского опыта. Специальное образование или специальная подготовка не являются необходимыми. Данная модель является наиболее  демократичной и, несмотря на кажущуюся мягкость, возможно, самой эффективной. Так, довольно широкие формулировки предлагаются Гражданским процессуальным кодексом Франции: физическое лицо, которое обеспечивает осуществление процедуры посредничества, должно удовлетворять следующим требованиям: обладать вследствие осуществления в настоящем или прошлом определенной деятельности квалификацией, требуемой с учетом природы спора; подтверждать в зависимости от ситуации подготовку или опыт, требуемые для осуществления посредничества.

В Японии посредник должен иметь знания и опыт, полезные для разрешения споров. Посредники имеют статус государственных служащих, служат два года на основе частичной занятости и могут быть переназначены Верховным судом на дополнительные сроки. Верховный суд ведет список из 12 000 таких лиц. Посредниками становятся лица разных профессий. Около 10% из них являются юристами. Многие женщины-посредники являются домохозяйками, многие мужчины-посредники являются лицами, вышедшими на пенсию. Цель посредника состоит в том, чтобы привнести здравый смысл в разрешение мелких споров. Для этого необходимо, чтобы посредники назначались из лиц разнообразных профессий и представляли разные слои общества. Обычные гражданские суды нанимают мало женщин-медиаторов. В гражданском суде Осаки, например, только 10% медиаторов являются женщинами.

2. К посредничеству допускаются представители традиционных юридических профессий (адвокаты, нотариусы, судьи). Данный путь обеспечивает более полный контроль государства за осуществлением процедуры посредничества, одновременно делая ее менее привлекательной, поскольку круг посредников становится довольно ограниченным. В Италии посредником может быть судья в отставке, профессор университета в области права или экономики, юрист или бухгалтер высшей категории, имеющий 15-летний профессиональный стаж. Посредником также может быть лицо, не попадающее ни под одну из данных категорий, если оно, однако, имеет университетскую степень по праву или экономике или является юристом или бухгалтером высшей категории с меньшим стажем, но успешно окончившим специальные подготовительные курсы для посредников. Посредник не может работать в более чем трех посреднических организациях. В соответствии со ст. 5 закона Баварии «О посредничестве» в качестве посредников в рамках обязательной программы разрешено действовать адвокатам и нотариусам. Однако председатель Высокого суда Баварии может назначать дополнительных посредников по обязательной программе, если они отвечают следующим требованиям:

  • они должны быть способны обеспечить нейтральное и беспристрастное посредничество;
  • они должны проводить посредничество на регулярной основе, а не только в течение ограниченного периода времени;
  • они должны проводить посредничество, которое по основным параметрам соответствует Закону Баварии «О посредничестве».

Кроме того, если обе стороны договорятся, посредничеством может быть проведено службой посредничества при торгово-промышленной палате или другой промышленной группе. В Белоруссии посредник назначается из числа должностных лиц хозяйственного суда, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего спора, в порядке, установленном законодательством.

3. К посредничеству допускаются лица, имеющие специальное образование или подготовку в области посредничества. Чаще всего посредники оканчивают курсы, программы которых существенно варьируются в зависимости от страны. Акцент при подготовке посредников может делаться либо на психологии, либо на той сфере, в рамках которой осуществляется посредничество. Данная модель отвечает интересам различных предпринимательских объединений, неправительственных организаций и других институтов гражданского общества. Одновременно она может вести к монополизации сферы посреднических услуг.

Согласно проекту закона Украины «О медиации (примирении)» медиаторами могут стать лица, достигшие 25 лет, имеющие высшее образование и двухлетний опыт работы в сфере юриспруденции, психологии, педагогики или социологии, а также прошедшие обучение по новой специальности и получившие сертификат на право работать медиатором. Обучение медиаторов должно проходить в учреждениях, которые согласно законодательству имеют право на подготовку медиаторов. Крайней формой является профессионализация деятельности посредников, при которой законодательство создает условия для превращения посредничества в самостоятельную сферу занятости, в профессию, тесно связанную с государством и государственной службой. Осуществление данной деятельности, как правило, регламентируется министерством юстиции, ее атрибутами являются сертификация и регистрация посредников, специальные реестры посредников, государственный контроль за деятельностью посредников, профессиональные объединения посредников и пр. Данный путь выглядит наиболее сложным и бюрократическим. Тем не менее именно по нему идет законодательство Болгарии и Молдавии. Так, в Болгарии медиатором может быть дееспособное лицо, которое отвечает следующим требованиям:

  • успешно закончило курс обучения на медиатора;
  • не является лишенным права на осуществление профессии или деятельности;
  • включено в Единый реестр медиаторов при министерстве юстиции.

В Молдавии к медиаторам предъявляются три требования: полная дееспособность, отсутствие судимости, владение языком, приемлемым для сторон, участвующих в медиации. Статус медиатора совместим с другим качеством или профессией, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством. Одновременно молдавский законодатель создает все условия для консолидации лиц, осуществляющих посредничество, и профессионализации данной деятельности. Лицо, желающее профессиональным образом осуществлять деятельность медиатора, обязано закончить курсы медиаторов и быть аттестованным Советом по медиации. Лицо, получившее статус медиатора за рубежом и желающее осуществлять профессиональную деятельность по медиации в Республике Молдова, освобождается от обязанности прохождения начальной подготовки.

Фрагменты 4-ой главы монографии "Альтернативные способы разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности".


Вернуться на главную


Comment comments powered by HyperComments
5764
17784
Индекс цитирования.
Яндекс.Метрика