Развитие альтернативных способов разрешения споров (продолжение)

Развитие альтернативных способов разрешения споров (продолжение)

Посредничество как профессиональная сфера деятельности и особая сфера услуг

В некоторых государствах законодатель стремится сделать посредничество самостоятельной профессией. В этих целях закрепляются различные процедуры, нацеленные на формирование подконтрольной государству корпорации посредников. Оценивать данную модель можно по-разному. С одной стороны, профессионализация посредничества способствует эффективности разрешения споров. С другой стороны, возможно, что сама суть посредничества, опирающегося на гибкость подходов и здравый смысл, исключает его профессионализацию. Кроме того, профессионализация посредничества может вести к его монополизации ограниченным кругом организаций и лиц, к нежелательной закрытости. Наконец, профессионализация посредничества может приводить к постоянному давлению на государственные суды со стороны посреднических структур, желающих получить на рассмотрение как можно больше дел. Тем не менее некоторые государства используют данную модель (Болгария, Молдавия).Рассмотрим основные элементы профессионального посредничества.

1. Подготовка посредников осуществляется специализированными центрами, иногда самостоятельными, иногда связанными с бизнес-структурами, государственными органами или неправительственными организациями. Университеты таких специалистов готовят редко. Иногда достаточным для посредника признается юридическое, психологическое или педагогическое образование. Нормативные правовые акты могут указывать на необходимость получения соответствующей подготовки, реже они регулируют вопрос развернуто. Законодательство может предусматривать регистрацию (аттестацию) центров, осуществляющих подготовку посредников. В Рекомендации о медиации в гражданских делах Комитет министров Совета Европы указал, что государства должны направлять усилия на выработку стандартов отбора, обучения, определения ответственности и квалификации медиаторов, включая тех, которые специализируются на международных делах. Министерство юстиции Болгарии регистрирует организации, которые подготавливают медиаторов. Условия и порядок регистрации, а также условия подготовки медиаторов определяются актами министерства юстиции. Если какой-либо кандидат в медиаторы или организация, которая намерена готовить медиаторов, не соответствуют нормативным требованиям, министерство юстиции отказывает ему в регистрации и не включает его в Единый реестр медиаторов. Перечень учреждений и организаций, ответственных за подготовку медиаторов, ежегодно публикуется в издании «Monitorul Oficial» и на веб-странице министерства юстиции. Программы обучения медиаторов в странах с континентальной системой права (Австрия, Германия, Швейцария, Нидерланды) носят междисциплинарный характер, рассчитаны на 1–2 года, стандартом является 200-часовая подготовка.

Обучение ориентировано на специализации, которые относятся в большей степени к материальным правовым сферам, чем к процессу (медиация в области окружающей среды, коммерческая медиация, семейная медиация, трудовая медиация, медиация по банкротствам). Стандарты для практики также составляются организациями, представляющими данные сферы. В странах общего права программы обучения, как правило, рассчитаны на 3–5 дней (20–40 часов). Большинство посредников здесь не ограничивают свою деятельность только одной сферой. Обучение, как правило, концентрируется на вопросах процесса. Закон штата Техас предусматривает, что медиатор должен принять участие в специальной тренировочной программе объемом не менее 40 часов. Тот, кто намеревается работать медиатором в областях, требующих особой подготовки, например в сфере осуществления родительских прав, должен пройти дополнительные курсы. В штате Флорида объем занятий составляет 20 часов, однако необходимо еще пройти практику — принять участие по крайней мере в четырех процедурах медиации. Допуск к адвокатской деятельности не является условием возможности быть медиатором, но на практике это является правилом. В Германии для признания квалификации медиатора требуется 200 часов теоретического обучения и участие не менее чем в четырех документально подтвержденных процедурах медиации.

2. Аттестация посредников представляет собой процедуру удостоверения их профессиональной пригодности. Данная процедура по своей сути представляет собой экзамен, проводимый государственными органами, как правило министерством юстиции либо профессиональными организациями медиаторов. Аттестация открывает доступ к осуществлению посреднической деятельности. В Вирджинии для получения сертификата специалист-посредник должен быть знаком с требованиями Совета по юрисдикции штата, изложенными в Руководстве по тренингу и сертификации проходящих аттестацию посредников. Требуется также знать стандарты по этике и профессиональной ответственности. Базируются они на этических принципах, утвержденных 20 октября 1997 г. советом по юрисдикции. Согласно одному из этих принципов (Секция D (2) (a) Стандарта) перед началом посреднического процесса посредник должен информировать спорящие стороны в письменной форме о том, что: посредник не имеет права давать правовой совет; любые аргументы посредника могут оказать воздействие на позиции сторон или же касаться законных прав спорящих сторон; стороны имеют право на поддержку со стороны адвоката; стороны имеют право выбрать любой вариант урегулирования спора, который был предложен независимым адвокатом до начала посреднического разбирательства. В Молдавии ходатайствовать о прохождении аттестации могут только лица, закончившие подготовительные курсы. Аттестация медиаторов производится Советом по медиации согласно положению о проведении аттестации медиаторов, утвержденному приказом министра юстиции по представлению Совета.  Положение о проведении аттестации медиаторов публикуется на веб-странице министерства юстиции. Статус медиатора подтверждается аттестатом на право осуществления деятельности медиатора, выданным на основании распоряжения министра юстиции. Образец аттестата утверждается министром юстиции.

3. Законодательство иностранных государств допускает различные организационно-правовые формы деятельности посредников. В большинстве стран допускается индивидуальная деятельность посредника. В некоторых странах регламентируется деятельность посреднических организаций и служб. Организации посредников являются самостоятельными юридическими лицами, службы посредников представляют собой подразделения организаций, как правило некоммерческих — торгово-промышленных палат, третейских центров и пр. Примерами посреднических организаций и служб являются Институт посредничества Торговой палаты Стокгольма, Бельгийский центр арбитража и посредничества, Канадский институт арбитража и посредничества, Индийский институт арбитража и посредничества, Одесская областная группа медиации, Служба независимой медиации при Донецком областном обществе потребителей, Австралийский институт арбитров и медиаторов, Австралийский центр по разрешению коммерческих споров. В Италии посредническая организация в форме товарищества, ассоциации или компании, внесенная в реестр медиаторов, поддерживаемый министерством юстиции, должна иметь следующие характеристики:

самостоятельный правовой статус;

независимость;

соответствующую структуру;

надлежащее финансовое состояние;

наличие страхового покрытия в размере не менее 500 000 евро в отношении любой «ответственности, вытекающей из оказания посреднических услуг»;

административную и финансовую прозрачность, в том числе применительно к отношениям организации с индивидуальными посредниками;

наличие гарантий независимости, беспристрастности и конфиденциальности;

правила организации, относящиеся к посредничеству и оплате, должны соответствовать законодательству о медиации;

наличие по меньшей мере семи посредников, работающих на постоянной основе;

наличие по меньшей мере двух лиц, работающих в секретариате организации.

В Болгарии медиация осуществляется физическими лицами. Эти лица могут объединяться с целью осуществления посреднической деятельности. Лица, осуществляющие правоприменительные функции в системе судебной власти, не могут осуществлять посредническую деятельность. Аттестованный медиатор в Молдавии может осуществлять свою деятельность через индивидуальное бюро или объединенное бюро медиаторов. В индивидуальном бюро медиатора осуществляет профессиональную деятельность один медиатор (учредитель бюро). Индивидуальное бюро медиатора действует и выступает в юридических взаимоотношениях как физическое лицо. Объединенное бюро медиаторов учреждается двумя или более аттестованными медиаторами. Медиаторы осуществляют свою профессиональную деятельность самостоятельно. Объединенное бюро медиаторов имеет статус юридического лица. Индивидуальные бюро и объединенные бюро медиаторов регистрируются путем подачи заявления о регистрации в Совет по медиации. В заявлении о регистрации в обязательном порядке содержится данные о местонахождении бюро. Бюро регистрируется в срок до 15 рабочих дней со дня подачи заявления приказом министра юстиции. Положение о регистрации бюро медиаторов утверждается министром юстиции. Данные положения не применяются в отношении адвокатов и нотариусов, получивших статус аттестованных медиаторов и намеревающихся осуществлять профессиональную медиаторcкую деятельность в рамках форм осуществления их профессиональной деятельности.

Медиатор или объединенные медиаторы могут заключать контракты с переводчиками, юристами, другими специалистами, а также с административным и служебным персоналом, необходимым для осуществления деятельности по медиации. Единой организационной формой медиации, установленной в проекте закона Украины «О медиации (примирении)», является объединение медиаторов. В некоторых странах созданы профессиональные объединения посредников, которые поддерживают образование и участвуют в аттестации и ведении списка (реестра) посредников, устанавливают этические и иные стандарты посредничества. Эти объединения заинтересованы в профессионализации деятельности посредников, поскольку в результате они приобретают дополнительные полномочия и поддержку со стороны государства. Финансирование таких объединений может осуществляться за счет отчислений с гонораров за рассмотренные дела. Примером объединений посредников может служить Индийский совет медиаторов.

4. Деятельность посредников, как правило, контролируется министерством юстиции. Кроме этого, в законодательстве может быть предусмотрено создание специальных контрольных структур, тесно связанных с министерством юстиции и обладающих некоторыми властными полномочиями по регистрации, аттестации, проведению дисциплинарных расследований и пр. Примерами таких структур являются Австралийский национальный консультативный совет по АРС (National Alternative Dispute Resolution Advisory Council), Комиссия по отбору и контролю (Comisión de Selección y Contralor) Аргентины, Совет по медиации Молдавии. Комиссия по отбору и контролю Аргентины ответственна за подтверждение соответствия кандидатов в посредники условиям, соблюдение которых требуется для внесения в реестр посредников. Комиссия также осуществляет контроль в отношении функционирования системы посредничества в целом. Комиссия формируется из представителей законодательной, судебной и исполнительной ветвей власти. В Молдове Совет по медиации создан при министерстве юстиции, состоит из девяти членов, назначенных министром юстиции, из них не менее семи человек являются медиаторами либо представителями общественных объединений или научно-преподавательских кругов. Члены Совета осуществляют свою деятельность в течение четырех лет с возможностью продления мандата. Совет по медиации возглавляет председатель, избранный членами Совета на двухлетний срок. Членство в Совете по медиации не оплачивается. Совет принимает имеющие силу решения простым большинством голосов входящих в него членов. Члены, имеющие отдельное мнение, вправе приложить его в письменном виде к решению Совета. Совет может приглашать на свои заседания лиц, не являющихся его членами. Совет по медиации имеет следующие полномочия:

проводит аттестацию медиаторов в соответствии с положением, утвержденным министром юстиции;

контролирует порядок организации и проведения курсов по медиации, а также порядок соблюдения стандартов начальной и непрерывной подготовки;

разрабатывает проекты стандартов и рамочных программ, в том числе для начальной и непрерывной подготовки в области медиации;

составляет и обновляет список медиаторов;

рассматривает представления о деятельности медиаторов;

принимает решения о дисциплинарной ответственности медиатора;

разрабатывает и утверждает деонтологические нормы;

осуществляет другие полномочия, предусмотренные законом.

5. Реестр посредников представляет собой список посредников, действующих в данной стране. Ответственность за его ведение, как правило, возлагается на министерство юстиции. В Италии реестр медиаторов поддерживается министерством юстиции. В него заносятся посреднические организации, соответствующие определенным требованиям. В подразделе реестра регистрируются индивидуальные посредники. Внесение в реестр является автоматическим и осуществляется по истечении 90 дней с момента заполнения всех необходимых форм, если только министерство не потребует дополнительную информацию. В последнем случае 90-дневный срок начинает исчисляться заново, при этом соответствующее требование может быть предъявлено только один раз. За создание, организацию, поддержание реестра медиаторов и управление им в Аргентине также несет ответственность министерство юстиции. Для того чтобы быть медиатором, необходимо обладать квалификацией юриста, получить требуемую профессиональную подготовку и соответствовать другим нормативно установленным требованиям. В Болгарии министерство правосудия (юстиции) выдает медиатору удостоверение о включении его в Единый реестр медиаторов. Министерство правосудия создает и поддерживает Единый реестр медиаторов, в который вносятся следующие сведения:

имя, единый гражданский номер (личный номер в отношении иностранцев), гражданство, образование, профессия, дополнительная специализация в области медиации, организация, в которой данное лицо обучалось, владение иностранными языками, адрес и контактный телефон, номер медиатора;

внесение в число медиаторов и исключение из медиаторов;

организация, в которой обучался медиатор;

изменения в указанных выше обстоятельствах.

Единый реестр медиаторов является публичным. Лицо, которое вписано в Единый реестр медиаторов, подает письменное заявление в министерство юстиции об изменении в обстоятельствах, которые подлежат указанию, в 14-дневный срок с момента их наступления. Когда какое-либо из требований перестает выполняться, министерство юстиции издает постановление, которым медиатор исключается из Единого реестра медиаторов. Постановление может быть обжаловано в Верховный административный суд в порядке, предусмотренном Административно-процессуальным кодексом. Министерство юстиции собирает плату за занесение в Единый реестр медиаторов и регистрацию организаций, которые готовят медиаторов. Аттестованные медиаторы в Молдавии включаются в список медиаторов, составленный и актуализируемый Советом по медиации. Список медиаторов и вносимые в него изменения утверждаются министром юстиции. Список медиаторов содержит следующие сведения:

фамилию и имя аттестованного медиатора;

местонахождение медиатора;

область медиации, в которой он специализируется;

язык, на котором он способен осуществлять медитацию;

факт приостановления статуса медиатора при наличии такового;

другие данные.

Список медиаторов размещается на веб-странице министерства юстиции и периодически обновляется. Министерство юстиции обеспечивает ежегодное опубликование списка медиаторов в издании «Monitorul Oficial» не позднее 25 декабря.

6. Посредник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в случае совершения им неблаговидных поступков, не соответствующих его статусу. Полномочиями по принятию соответствующих решений могут наделяться министерство юстиции, специальные контрольные структуры, объединения  посредников. Аттестованный медиатор в Молдавии несет дисциплинарную ответственность за нарушение своих обязанностей, предусмотренных законом. В соответствии с тяжестью нарушения в отношении аттестованного медиатора могут применяться следующие дисциплинарные наказания:

письменное замечание;

приостановление осуществления деятельности медиатора на срок от одного до шести месяцев;

отзыв полномочий на осуществление деятельности медиатора.

Дисциплинарное наказание налагается приказом министра юстиции по предложению Совета по медиации. Дисциплинарная ответственность не освобождает медиатора от гражданской ответственности за причинение ущерба вследствие нарушения своих профессиональных обязанностей. В большинстве стран, однако, ответственность посредника специально не регулируется.

7. Прекращение деятельности посредника может быть осуществлено по его просьбе, а также в порядке применения дисциплинарных санкций. В Италии в случае нарушения правил о предоставлении информации или в случае несоответствия требуемым для внесения в реестр реквизитам держатель реестра может приостановить или отменить регистрацию. Если организация в течение каждых двух лет не осуществляет по меньшей мере пяти посреднических процедур, она автоматически исключается из реестра. В соответствии с законодательством Молдавии исполнение функций аттестованного медиатора приостанавливается:

по его просьбе;

в случае несовместимости осуществления деятельности медиатора с занимаемой им должностью;

в случае наложения дисциплинарного наказания в виде приостановления осуществления деятельности медиатора.

Осуществление деятельности медиатора прекращается:

на основании письменного заявления об отказе;

в случае наложения дисциплинарного наказания;

в случае вступления в силу обвинительного приговора.

По предложению Совета по медиации в течение 15 рабочих дней министр юстиции своим приказом приостанавливает исполнение функций медиатора или прекращает осуществление его деятельности. Приказ министра юстиции публикуется в издании «Monitorul Oficial». В этом случае сведения о медиаторе исключаются из списка медиаторов, а его аттестат объявляется недействительным. Приказ министра может быть обжалован в административный суд в течение 30 дней со дня предания его гласности.

Принципы альтернативного разрешения споров

Обычно в законодательстве о посредничестве закрепляются принципы беспристрастности и независимости посредника, конфиденциальности, равенства, состязательности, диспозитивности и сотрудничества сторон. Практически все нормативные правовые акты предусматривают, что посредничество должно быть беспристрастным и независимым. Беспристрастность и независимость выступают в трех аспектах: как принцип процедуры, как качество посредника, как обязанность посредника. В законодательстве зарубежных стран, как правило, фиксируется один из вышеназванных аспектов, однако ясно, что они являются тесно связанными. Чаще всего законодатель не указывает последствий нарушения требования беспристрастности и независимости. Очевидно, что если пристрастность или зависимость посредника будут обнаружены в ходе осуществления посредничества, то скорее всего оно не увенчается успехом. Если же данные обстоятельства будут обнаружены позднее, то соглашение сторон, заключенное в результате посредничества, может быть оспорено в связи с обманом. В Рекомендации о медиации в гражданских делах Комитет министров Совета Европы указал, что медиаторы должны действовать независимо и беспристрастно и должны обеспечивать в процессе медиации уважение принципа равенства сторон. Медиатор не наделен полномочиями навязывать решение сторонам.В Италии посредник должен делать письменное заявление о беспристрастности в отношении каждой процедуры, в которой он участвует, и информировать посредническую организацию о любых обстоятельствах, которые могут оказать влияние на осуществление его функции. В соответствии с законом Баварии «О посредничестве» посредники, назначаемые председателем Верховного суда Баварии, должны быть способны обеспечить нейтральность и беспристрастность посредничества.

Проект закона Испании «О добровольной юрисдикции» указывает, что посредник должен быть нейтральным и беспристрастным и на него распространяются основания самоотвода и отвода судей и магистратов, предусмотренные в процессуальном законодательстве. Медиатор не должен проявлять пристрастие и не навязывает решение по спору и по законодательству Болгарии. В процедуре медиации все вопросы должны разрешаться по взаимному согласию сторон. Примиритель в Индии также должен содействовать сторонам независимым и беспристрастным образом в их попытке достигнуть дружественного урегулирования их спора. Медиатор в Молдавии должен воздержаться от участия в разрешении конфликта, если существуют обстоятельства, способные воспрепятствовать его нейтральности и беспристрастности. Если в ходе медиации возникает обстоятельство, способное затронуть ее цель, а также нейтральность или беспристрастность медиатора, то он обязан сообщить об этом сторонам спора, которые по обоюдному согласию принимают решение продолжать процедуру примирения с его участием или отказаться от его услуг. В случае если медиатор вынужден отказаться от осуществления медиации в силу обстоятельств, способных воспрепятствовать его нейтральности и беспристрастности, он обязан возвратить выплаченные ему сторонами суммы. Свод законов штата Вирджиния описывает ряд этических стандартов, которые не позволяют посреднику создавать угрозу спорящим сторонам или оказывать на них давление в процессе принятия ими решения о мирном разбирательстве, а также обязывают его быть нейтральным и свободным от участия в конфликте. Французские авторы, исследовавшие данный вопрос, отмечают, что условия независимости и беспристрастности судьи являются строгими и некоторые посредники фактически им не соответствуют.

Так, посредники, назначенные частными операторами, кредитными учреждениями или ассоциациями страховщиков и чаще всего оплачиваемые ими, нередко связаны с одной из сторон медиации. Однако ни их честность, ни даже их независимость не обсуждаются всерьез. Бытует мнение, что существование таких связей облегчает переговорное разрешение спора. Отсюда следует, что требование независимости и беспристрастности не оценивается одинаково в зависимости от того, касается оно судьи или посредника. Требование независимости и беспристрастности представляет собой условие эффективности запрета быть судьей в собственном деле. Когда стороны соглашаются прибегнуть к посредничеству, перспектива является иной. Речь более не идет о том, чтобы внимать справедливости, и, соответственно, нет необходимости в судье. Условие независимости посредника не соответствует, таким образом, тем же самым императивам. В действительности это требование оправдывают две причины: одна фактическая, другая юридическая. Фактически независимость посредника является условием осуществимости посредничества. Посредничество с необходимостью требует уступок. Посредник, который является всего лишь голосом своего поручителя, не будет обладать возможностью для маневра, необходимой для завершения посредничества. В определенном смысле требуемая независимость — это не независимость судьи, носящая статусный и функциональный характер, а всего лишь независимость разума. Юридически независимость посредника является, по-видимому, условием справедливости посредничества; данная справедливость характеризуется уважением равенства средств. Конфиденциальность является одним из основных требований, предъявляемых к процедуре посредничества. В науке она рассматривается как одно из существенных преимуществ альтернативного разрешения споров. Действительно, условие соблюдения конфиденциальности способствует более полному раскрытию информации сторонами в рамках процедуры посредничества, а также сохранению или восстановлению дружественных отношений между сторонами. Одни государства ограничиваются провозглашением данного принципа, другие конкретизируют его и указывают на ответственность, наступающую в случае его нарушения.

В интересах сторон принцип конфиденциальности в отношении процедуры посредничества закрепляется в праве, поэтому при наличии их согласия разглашение информации о посредничестве и его результатах допускается. Следствием принципа конфиденциальности является недопустимость использования доказательств, полученных в ходе посредничества, в последующем судебном разбирательстве. В Рекомендации о медиации в гражданских делах Комитет министров Совета Европы отмечает, что информация о процессе медиации является конфиденциальной и в дальнейшем может быть использована только с согласия сторон или на основе национального законодательства. Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах указывает следующее. Исходя из принципа соблюдения конфиденциальности при проведении медиации государства — члены ЕС должны гарантировать, что если стороны не определят иное, ни медиаторы, ни лица, участвующие в организации и проведении медиации, не будут привлекаться к даче показаний в гражданских и коммерческих судебных или арбитражных разбирательствах в отношении информации, полученной ими в ходе или в связи с проведением процесса медиации, за исключением случаев, когда:

это необходимо для учета соображений государственной политики соответствующего государства — члена ЕС, в частности когда это необходимо для защиты насущных интересов детей или для предотвращения нанесения ущерба физической или психологической целостности личности;

раскрытие содержания соглашения, достигнутого в результате медиации, необходимо для исполнения данного соглашения.

По законам Франции выводы посредника и заявления, которые он собирает, не могут без согласия сторон ни представляться, ни упоминаться при продолжении процесса, ни, в любом случае, в рамках другого судебного производства. В решении от 18 января 1999 г. Парижский суд указал, что в силу самой природы меры, направленной на содействие дружественному обсуждению спора, судебное (или договорное) посредничество предполагает, что каждая сторона может свободно довериться посреднику и что в отсутствие единодушного согласия информация, предложения и уступки, полученные им, будут храниться в секрете. Эта конфиденциальность распространяется на отчет посредника, содержание которого a priori хранится в секрете и не может быть разглашено, кроме как в пределах и на условиях, согласованных сторонами и посредником. В Италии заявления сторон, сделанные в ходе процедуры посредничества, не могут быть использованы в последующем судебном процессе и не могут быть предметом свидетельских показаний. Согласно проекту закона Испании «О добровольной юрисдикции» заседания в рамках посредничества являются конфиденциальными. То, что на них сообщается, ни в коем случае не может оглашаться на судебном процессе, если только между сторонами не достигнуто соглашение об обратном. Посредник не может участвовать в процессе в качестве свидетеля или эксперта. Он обязан сохранять в тайне информацию о фактах и обстоятельствах, о которых он узнал при осуществлении посредничества. В Болгарии расследования, связанные со спором, являются конфиденциальными. Участники процедуры медиации должны сохранять в тайне любые обстоятельства, факты и документы, которые стали им известны в ходе процедуры. В Японии процедура посредничества является закрытой для публики, посредник несет ответственность за раскрытие информации о ней. Несмотря на положения, содержащиеся в любом другом действующем законе, в Индии примиритель и стороны должны сохранять в тайне всю информацию, относящуюся к примирительному производству.

Режим конфиденциальности должен распространяться также на соглашение об урегулировании, если только его раскрытие не является необходимым для целей выполнения и принудительного исполнения решения, принятого в результате проведения процедуры примирения. В Молдавии информация, полученная в ходе медиации, также является конфиденциальной и не может использоваться без письменного согласия сторон. В целях обеспечения конфиденциальности процесса медиации на основании и согласно положениям закона медиатор не может быть заслушан по фактам и актам, с которыми он ознакомился в рамках процедуры медиации. Информация, полученная в процессе медиации, не может разглашаться и приводиться сторонами в другом процессе или перед другими инстанциями и не может использоваться неадекватно в собственных целях. Медиатор может также:

предупреждать участников процесса медиации об обязанности сохранения конфиденциальности информации и при необходимости настаивать на подписании соглашения о конфиденциальности;

по специальному требованию одной из сторон обеспечивать конфиденциальность сообщенной информации в отношениях с другой стороной.

Медиатор обязан сообщить компетентным органам о предстоящем преступлении, о котором он узнал в рамках процесса медиации. Принцип конфиденциальности в этом случае не применяется. Некоторые ограничения действия принципа конфиденциальности содержатся в проекте закона Украины «О медиации (примирении)». Информация, полученная во время осуществления процедуры медиации (примирения), является конфиденциальной и не может быть разглашена медиатором (посредником) без предварительного согласия сторон. Однако если во время осуществления процедуры примирения медиатору стало известно о совершении или подготовке тяжкого или особо тяжкого преступления, он обязан сообщить такую информацию правоохранительным органам. Во французских источниках предлагаются следующие обоснования конфиденциальности. Во-первых, в отсутствие полной свободы слова уменьшаются шансы на дружественное урегулирование. Во-вторых, в случае неуспеха примирения его конфиденциальность будет служить гарантией беспристрастности судьи, который займется спором впоследствии.

Процедура посредничества

Существуют две основных модели регулирования процедуры посредничества. В соответствии с первой из них законодатель подробно описывает данную процедуру, неизбежно ориентируясь при этом на судебный процесс. Данная модель делает посредничество прозрачным и предсказуемым. Одновременно оно становится чрезмерно регламентированным, что негативно сказывается на его «альтернативности», и, как следствие, на привлекательности для сторон. В соответствии со второй моделью законодатель отказывается от регулирования процедуры, оставляя этот вопрос на усмотрение посредника или сторон. Оптимальным представляется сочетание императивного и диспозитивного методов. Рассмотрим, как регулируются отдельные аспекты процедуры.

1. В отношении сбора и исследования доказательств существуют два основных подхода. В соответствии с одним из них посредник ограничен в сборе доказательств и довольствуется тем, что представили ему стороны. Этот подход является наиболее распространенным. В соответствии со вторым подходом посредник может проявлять инициативу в сборе доказательств. Как правило, это происходит в случае обязательного судебного посредничества. Посредник во Франции не обладает полномочиями по проведению расследования. Однако когда это необходимо для посредничества, он может с разрешения сторон заслушивать третьих лиц, которые с этим согласны. Посредник не может быть назначен в течение того же судебного производства для проведения какого-либо следственного действия. В соответствии с законом Баварии «О посредничестве» посредники не могут проводить исследования лиц или мест, связанных с делом, а также вызывать свидетелей или запрашивать мнения экспертов. Свидетели и эксперты могут принимать участие в посредничестве, только если стороны согласятся нести дополнительные расходы, связанные с их привлечением, и если это участие не повлечет необоснованного затягивания посредничества. В Японии, наоборот, Комитет по посредничеству может предпринимать исследования лиц или мест, связанных с делом, вызывать свидетелей, запрашивать мнения экспертов. В Белоруссии посредник не вправе совершать какие-либо процессуальные действия, а может только:

изучать документы, представленные сторонами;

получать в связи с урегулированием спора в порядке посредничества необходимые консультации у специалистов;

знакомиться с материалами дела, высказывать сторонам свое мнение о правомерности заявляемых ими требований и возражений;

давать рекомендации о скорейшем урегулировании всех спорных вопросов и сохранении деловых связей между сторонами.

Доказательства, полученные в ходе посредничества, как правило, не могут быть использованы в судебном процессе. В соответствии с Правилами посредничества, применяемыми в федеральном суде Западного округа штата Мичиган, заявления и заключения, сделанные сторонами в ходе слушания, не принимаются ни в каких судебных или доказательственных процедурах. Стороны в Индии не должны привлекать в качестве доказательств в арбитражных или судебных процессах, независимо от того, имеют ли данные процессы отношение к спору, который является объектом примирительного производства:

изложенные позиции или предложения, сделанные противоположной стороной в отношении возможного урегулирования спора;

признания, сделанные противоположной стороной в ходе примирительного производства;

предложения, сделанные примирителем;

тот факт, что противоположная сторона указала на свою готовность принять какое-либо предложение урегулирования, сделанное примирителем.

2. К числу обязанностей посредника относятся: обязанность беспристрастности и независимости; обязанности по надлежащему ведению процедуры; обязанности по содействию сторонам в урегулировании спора. Данные обязанности могут закрепляться в законодательстве. Посредник в Испании должен содействовать сторонам в проведении между ними прямых переговоров, с таким количеством заседаний, которое сочтено уместным, для того чтобы они установили контакт, прерванный в результате спора, и смогли достигнуть соглашения по существу разногласий. Медиатор в Болгарии осуществляет свою деятельность добросовестно, уважая закон, добрые нравы и процедурные и этические правила поведения медиатора. Медиатор осуществляет процедуру таким образом, чтобы гарантировать свою независимость, беспристрастность и нейтральность. Медиатор не может давать правовых советов. Во время процедуры медиации медиатор должен сообразовываться с мнением каждой из сторон спора. Медиатор прекращает процедуру при возникновении обстоятельств, которые могли бы поставить под сомнение его независимость, беспристрастность и нейтральность. Медиатор не может сообщать другим участникам процедуры обстоятельства, которые известны лишь одной из сторон спора, без ее согласия. В случае если стороны не достигнут соглашения, медиатор не несет за это ответственности, как и за невыполнение сторонами соглашения. Роль примирителя в Индии состоит в содействии сторонам независимым и беспристрастным образом в их попытке достигнуть дружественного урегулирования их спора.

Примиритель должен руководствоваться принципами объективности, честности и справедливости, уделяя внимания, среди прочего, правам и обязанностям сторон, обычаям соответствующей сферы торговли и обстоятельствам, сопутствующим спору, включая любые предыдущие деловые отношения между сторонами. Примиритель может проводить примирительное производство таким образом, который он считает уместным, учитывая обстоятельства дела, пожелания, которые могут излагать стороны, включая любую просьбу стороны о заслушивании примирителем устных заявлений, и необходимость быстрого урегулирования спора. На любой стадии примирительного производства примиритель может делать предложения об урегулировании спора. Такие предложения не нуждаются в письменной форме и изложении их мотивов. Медиатор в Молдавии обязан:

обеспечивать соблюдение принципов медиации;

воздерживаться от осуществления медиации в случаях, предусмотренных законодательством;

проинформировать стороны о процессе медиации, его цели и последствиях;

управлять процессом медиации беспристрастно и нейтрально;

прилагать все свое усердие, чтобы стороны пришли к взаимоприемлемому соглашению в разумные сроки;

в случае если медиация завершилась заключением соглашения, прилагать все свое старание, чтобы не допустить закрепления в нем положений, противоречащих закону и (или) требованию добропорядочности;

возвратить документы, которые были доверены ему сторонами в рамках процедуры медиации;

не допускать совершения поступков, наносящих вред чести, профессиональной безупречности или добропорядочности;

соблюдать нормы деонтологии.

Медиатор несет гражданскую ответственность в соответствии с положениями закона за причинение ущерба вследствие нарушения своих обязанностей. Медиатор имеет и другие обязанности, предусмотренные законодательством. Согласно проекту закона Украины «О медиации (примирении)» медиатор не имеет права предоставлять сторонам юридические консультации по вопросам, которые не касаются процедуры медиации.

3. Законодатель может допускать как устное, так и письменное рассмотрение дела. В ходе устного рассмотрения посредник встречается со сторонами. Законодатель может разрешать только общие встречи либо предоставлять посреднику свободу в выборе форм общения: с каждой из сторон в отдельности либо с обеими одновременно. В первом случае стадии посредничества аналогичны стадиям судопроизводства (изложение посредником сути проблемы, изложение сторонами своих претензий, исследование доказательств, прения и пр.). Во втором случае посредническая деятельность носит «челночный характер»: посредник поочередно встречается с каждой из сторон, обсуждает с ней спорные вопросы, добивается уступок, делает предложения от имени другой стороны и пр. В ходе письменного рассмотрения посредник изучает документы, предоставленные сторонами, и на их основе разрабатывает проект соглашения, который предлагает сторонам. В соответствии с законом Баварии «О посредничестве» после получения ходатайства и внесения на депозит 120 евро посредник определяет дату посредничества. Стороны должны быть вызваны на заседание по посредничеству повестками и проинформированы относительно последствий их неявки. Они обязаны явиться на заседание лично, однако с разрешения посредника сторона может направить представителя, уполномочив его вести переговоры от своего имени, если только данный представитель «способен содействовать уяснению фактов». Представителями могут быть адвокаты. Если сторона, ходатайствующая о посредничестве, не явилась на заседание по посредничеству без уважительных причин, ходатайство о посредничестве считается отозванным. Если без уважительной причины не является другая сторона, то по истечении по меньшей мере 14 дней другой стороне выдается свидетельство о неуспехе посредничества. Закон разрешает проводить посредничество в форме обмена документами, если посредник считает это уместным. Закон Болгарии «О медиации (посредничестве)» указывает, что процедура медиации осуществляется одним или несколькими медиаторами, указанными сторонами.

Стороны спора участвуют в процедуре лично или через своих представителей. В процедуре медиации могут участвовать адвокаты, а также другие специалисты. Перед проведением процедуры медиатор информирует стороны о сущности медиации и ее последствиях и получает от них письменное или устное согласие на участие. Медиатор обязан указать все обстоятельства, которые могут вызвать у сторон обоснованные сомнения относительно его беспристрастности и нейтральности. В ходе процедуры излагается сущность спора, уточняются взаимоприемлемые варианты решения и очерчиваются возможные рамки соглашения. При осуществлении указанных действий медиатор может проводить отдельные встречи с каждой из сторон, учитывая их равные права на участие в процедуре. В соответствии со ст. 6 закона Аргентины «О медиации и примирении» посредник в течение десяти дней после того, как он узнал о своем назначении, определяет дату заседания, на которое должны явиться стороны. Посредник должен уведомить стороны о дате заседания повесткой. Стороны могут вступить в контакт с назначенным посредником перед днем заседания, для того чтобы ознакомить его со своими претензиями. Если посредник по просьбе сторон или по своей собственной инициативе признает необходимым участие третьего лица, он может вызвать его на заседание по посредничеству. В случае неявки третьего лица к нему могут быть применены санкции.

В течение срока, предусмотренного для посредничества, посредник может вызывать сторон на все необходимые заседания. Если процедура посредничества не проводится из-за неявки какой-либо из сторон на первое заседание, те, кто не явился, должны уплатить штраф, размер которого равен двойному размеру вознаграждения посредника. До вмешательства посредника стороны, которые явились лично, могут отказаться от проведения процедуры посредничества. Посредник может свободно встречаться со сторонами одновременно и по отдельности, заботясь о том, чтобы не помогать своим поведением одной из них и не нарушать обязанность конфиденциальности. 1На встречи с посредником стороны, за исключением юридических лиц и лиц, проживающих за рубежом, должны являться лично, они не могут прибегать к помощи уполномоченного. В Японии третьи стороны, которые заинтересованы в определенном исходе посредничества, могут участвовать в процедуре с согласия комитета по посредничеству. Кроме того, сам комитет может просить заинтересованных лиц принять участие в процедуре. В этом японская практика посредничества отличается от западной, в соответствии с которой другие заинтересованные лица могут быть допущены только с согласия сторон. Комитет назначает дату проведения процедуры посредничества и вызывает стороны повесткой. Заседание проходит в здании суда. Все стороны обязаны явиться на заседание по посредничеству, если они не представлены адвокатом. Если сторона отсутствует без уважительной причины, она платит штраф в размере 50 000 иен (около 430 евро). Сначала происходит знакомство сторон с порядком проведения процедуры. Затем стороны излагают свое видение причин спора. Закон не устанавливает, должны ли стороны вести переговоры друг с другом.

На практике каждая сторона встречается с посредниками индивидуально; таким образом, почти отсутствует возможность спорящих сторон встречаться и вести переговоры друг с другом. Это связано с тем, что посредники боятся, что негативные эмоции сторон вспыхнут на заседании и тем самым будет умалено достоинство суда и затруднено достижение соглашения. Посредники делают конкретные предложения и убеждают стороны принять их. Комитет может запретить сторонам определенное поведение, если он полагает, что таковое может сделать урегулирование невозможным или крайне трудным. Если примирение является неуместным либо если запрос о посредничестве является необоснованным или сделанным с ненадлежащей целью, посредники могут объявить дело не подлежащим посредничеству. Закон Индии «Об арбитраже и примирении» содержит положение о том, что примиритель после его назначения может запросить от каждой стороны короткое письменное заявление, описывающее суть спора. Каждая сторона должна направить копию такого заявления другой стороне. Примиритель может запросить от каждой стороны дополнительное письменное заявление относительно ее позиции, а также фактов и доводов в ее поддержку, сопровожденное любыми документами и доказательствами, которые стороны сочтут уместными. Каждая сторона должна направить копию такого заявления, документов и доказательств другой стороне. На любой стадии примирительного производства примиритель может попросить стороны предоставить ему такую дополнительную информацию, которую он сочтет уместной. Примиритель не связан Гражданско-процессуальным кодексом 1908 г. и индийским Актом о доказательствах 1872 г. Для того чтобы облегчить проведение примирительного производства стороны или примиритель с согласия сторон могут договориться об административной поддержке со стороны какого-либо института или лица, обладающего компетенцией, необходимой для урегулирования спора. Примиритель может предложить сторонам встречаться с ним либо может связываться с ними устно или письменно.

Он может встречаться или связываться со сторонами одновременно либо с каждой из них отдельно. Если стороны не договорились относительно места, где должны проводиться встречи с примирителем, такое место должно быть определено примирителем после консультаций со сторонами, учитывая обстоятельства примирительного производства. Когда примиритель получает от одной стороны информацию, касающуюся спора, он должен раскрыть содержание этой информации другой стороне, с тем чтобы последняя имела возможность представить любое объяснение, которое она считает уместным.

В случае если сторона предоставляет какую-либо информацию примирителю со специальным условием, что она будет сохраняться в тайне, примиритель не должен раскрывать эту информацию другой стороне.

Стороны должны добросовестно сотрудничать с примирителем и, в частности, должны стараться исполнять просьбы примирителя о предоставлении письменных материалов и доказательств, а также присутствовать на встречах. Каждая сторона может по своей собственной инициативе или по предложению примирителя представлять ему предложения об урегулировании спора. В соответствии с Правилами посредничества, применяемыми в федеральном суде Западного округа штата Мичиган, после передачи дела к посредничеству клерк назначает время и место проведения слушания и посылает посредникам и адвокатам сторон уведомление по меньшей мере за 30 дней до назначенной даты. По меньшей мере за 10 рабочих дней до начала слушания все документы по вопросам ответственности и ущерба должны быть представлены каждому посреднику и адвокату противной стороны с подтверждением о вручении клерку. Документы включают медицинские отчеты, счета, записи, фотографии и другие документы, подтверждающие претензии сторон, а также краткое фактическое и правовое обоснование их позиций. Неподача документов в указанный срок влечет за собой штраф в размере 60 долл., которые будут переведены на счета посредников — членов коллегии, а пока направляются клерку вместе с уведомлением о вручении документов. Если одним из членов коллегии посредников является судья или магистрат, пошлина остается такой же, но сумма переводится только на счета двух других членов коллегии. Коллегия не принимает решения до получения этой пошлины. Сторона имеет право, но от нее этого не требуется, присутствовать на слушании. Если в качестве доказательств сторона хочет продемонстрировать коллегии посредников шрамы, обезображивание или представить другие необычные обстоятельства, это можно сделать лично; однако свидетельские показания сторон не допускаются.

Представление дела перед коллегией посредников ограничивается 30 минутами для каждой стороны, если только в деле не участвует несколько сторон или не имеется чрезвычайных обстоятельств. Тогда это время увеличивается. В соответствии с проектом закона Украины «О медиации (примирении)» в случае невозможности организовать встречу сторон медиатор по желанию сторон может проводить процедуру медиации (примирения), информируя каждую сторону о позиции противоположной стороны относительно урегулирования спорных вопросов.

Приостановление и прекращение посредничества довольно редко регулируется подробно. При регулировании приостановления посредничества образцом может выступать приостановление судопроизводства. Основаниями прекращения посредничества может быть заключение сторонами соглашения либо невозможность его заключения. Во Франции в любой момент судья может прекратить посредничество по просьбе одной из сторон или по инициативе посредника. Судья может также прекратить посредничество по собственной инициативе, когда надлежащее осуществление посредничества представляется скомпрометированным. Во всех случаях дело должно быть предварительно назначено к рассмотрению в судебном заседании, на которое стороны созываются по требованию канцелярии заказным письмом с уведомлением о вручении. На этом заседании судья, если он прекращает миссию посредника, может продолжить судебное производство. Посредник информируется об этом решении. Специальное регулирование вопроса имеется в законе Болгарии «О медиации (посредничестве)». Медиация приостанавливается:

по общему согласию сторон или по иску одной из сторон;

в случае смерти медиатора;

в иных случаях, предусмотренных законом.

Если медиация проводится во время текущего судопроизводства, стороны незамедлительно уведомляют уполномоченный орган о приостановлении процедуры медиации. Процедура медиации прекращается:

в случае достижения соглашения;

по взаимному согласию сторон;

в случае отказа одной из сторон;

в случае смерти одной из сторон;

в случае прекращения существования юридического лица — стороны спора.

Согласие сторон на прекращение спора должно быть выражено ясно и недвусмысленно. При прекращении процедуры медиации текущее судопроизводство, которое было приостановлено, возобновляется в соответствии с законом. В Японии Комитет по посредничеству может прекратить процедуру посредничества, если заключение сторонами соглашения представляется невозможным либо если достигнутое соглашение является ненадлежащим. Окончание примирительного производства в законе Индии «Об арбитраже и примирении» закрепляет следующие положения. Примирительное производство должно быть прекращено:

подписанием сторонами соглашения об урегулировании — в день подписания данного соглашения;

письменным заявлением примирителя о том, что дальнейшие усилия по примирению не являются оправданными, — в день составления данного заявления;

письменным заявлением сторон, адресованным примирителю, о том, что примирительное производство является завершенным, — в день составления данного заявления;

письменным заявлением стороны, адресованным другой стороне или примирителю, если он назначен, о том, что примирительное производство является завершенным, — в день составления данного заявления.

Процесс медиации в Молдавии прекращается в следующих случаях:

при достижении согласия между сторонами;

при установлении медиатором того, что стороны не могут прийти к согласию;

при отказе от процедуры медиации;

в случае смерти физического лица или ликвидации юридического лица, являющегося одной из сторон спора.

Медиатор вправе констатировать, что стороны не могут прийти к согласию, если конфликт не разрешается в течение более трех месяцев со дня выражения готовности на проведение медиации и стороны не ходатайствуют о продолжении процедуры медиации. Если в связи с конфликтом, находящимся в процессе  урегулирования, был возбужден судебный иск, при прекращении процедуры медиации медиатор письменно уведомляет судебную инстанцию, пришли или нет стороны к согласию. В соответствии с законодательством Белоруссии посредничество завершается достижением примирения сторон либо истечением срока, установленного судом. Отношения посредника и суда сводятся главным образом к своевременному информированию суда посредником о ходе осуществления процедуры (о ее начале, приостановлении, прекращении).

Физическое лицо, которое обеспечивает посредничество во Франции, информирует судью о трудностях, с которыми оно сталкивается при осуществлении своей функции. В соответствии с положениями Хозяйственного процессуального кодекса Белоруссии посредничество осуществляется под контролем хозяйственного суда.

6. Максимальный срок проведения процедуры посредничества, как правило, составляет несколько месяцев. В Рекомендации о медиации в гражданских делах Комитет министров Совета Европы указал, что при организации медиации государства должны уделять внимание необходимости избегать ненужных задержек и использования медиации в качестве тактики затягивания спора.

В соответствии с проектом закона Испании «О добровольной юрисдикции» судебное определение, которое разрешает осуществление посредничества, приостанавливает производство по делу на максимальный срок в три месяца, который исчисляется с момента фактического назначения посредника. Первоначальный срок проведения посредничества во Франции не может превышать трех месяцев. Эта процедура может быть продлена один раз на такой же срок по просьбе посредника. В Аргентине срок посредничества не должен превышать 60 дней с момента уведомления ответчика и (или) третьего лица. По соглашению сторон он может быть продлен. В Японии процедура посредничества часто тянется несколько месяцев, любая сторона может прекратить ее в любой момент. В Белоруссии хозяйственный суд выносит определение о назначении посредника, в котором устанавливается срок проведения процедуры посредничества, продолжительность которого не может быть более одного месяца.

7. Процедура посредничества носит неформальный характер, в этой связи законодательство иностранных государств редко предъявляет подробные требования к делопроизводству. Исключением является Италия. Здесь посредническая организация обязана вести реестр в электронной и бумажной форме для отражения каждой посреднической процедуры. В этот реестр заносятся номер дела, существенная информация и предмет посредничества, имя посредника, продолжительность и исход процедуры. Данный реестр, так же как и вся иная документация, относящаяся к посредничеству, должен быть доступен министерству юстиции. Посредническая организация должна хранить заверенные протоколы, отражающие достижение урегулирования или его отсутствие, по меньшей мере три года. Начиная со второго года деятельности посредническая организация представляет отчет о своей деятельности за предыдущий год в министерство юстиции. Отчет должен быть подан до 31 марта. Посредническая организация также сообщает в министерство юстиции о положительном исходе посреднической процедуры посредством направления оригинала или копии протокола.

Фрагменты 4-ой главы монографии "Альтернативные способы разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности".


Вернуться на главную


Comment comments powered by HyperComments
5184
17595
Индекс цитирования.
Яндекс.Метрика